Yazılı olmayan Anayasa'nın tarihi

SERVER TANİLLİ ANISINA

‘Server Tanilli’yi Anlamak’ adlı yazısına Günay Güner şöyle başlar ‘Savunmasında çok açıktır, nettir, çözümleyicidir. Bilimin, erdemin, başı dik, ödün vermezin savunmasıdır. İnsanlığın gür sesidir. Bugün okuyana da büyük heyecan verir: ‘Emperyalizme ve faşizme karşıyım. Tam bağımsız ve gerçekten demokratik bir Türkiye’den yanayım’. 1

Server Tanilli Gladyo tarafından 1978 yılında vurdurtulmuş ve belinden aşağısı tutmaz kalmıştı. Onun Devlet ve Demokrasi: Anayasa Hukukuna Giriş ve Uygarlık Tarihi: Çağdaş Dünyaya Giriş adlı iki kitabını temel alarak bu yazıyı kaleme alıyoruz.

ANAYASA HUKUKUNUN ANLAMI

‘‘Devlet iktidarının ortaya çıkardığı üç sorun var: Bu iktidarın kazanılması, kullanılması ve sınırları. Bütün bu sorunların çözülmesi ve temel bir takım kurallara bağlanması gerekir. Modern devletlerin hemen hepsinde bu temel kurallar, ‘anayasa’ diye adlandırılan ve özel bir niteliğe ve güce sahip bir metinde yazılıdır. İşte bunun içindir ki, bu kurallarla ilişkili hukuk dalı, anayasa hukuku adını taşır... Sonra, öyle ülkeler vardır ki, zorunlu olarak bir anayasa hukukuna sahiptir; ama, terimin teknik anlamıyla bir anayasaları yoktur. Örneğin İngiltere’de böyledir.’’ 2

İNGİLTERE’DE PARLAMANTARİZM VE SİYASAL LİBERALİZM

‘’Orta-Çağ’da İngiltere’nin kendine özgü bir siyasal yaşamı vardır: Başlangıçta, tam anlamıyla Kara Avrupa feodalitesine benzeyen bir toplum düzeni görünmez. Çünkü 11. Yüzyılda İngiltere’yi egemenliği altına alan Norman Kralları, ele geçerdikleri toprakları, doğrudan doğruya kendi adamları olan soylulara dağıtırlar. İşte bu toprak sahipleri (baronlar) kendi durumlarını sağlamlaştırmak için Kral Yurtsuz Jean’a 1215 yılında Magna Carta (Büyük Berat) denen bir belge imzalatırlar. Kral bu belgeyle ‘kendi rızaları olmadıkça’ vergi alınmayacağına dair söz veriyordu onlara. 13. Yüzyıl boyunca danışılan baronların yanında şövalyeler, din adamları, kent ve kasaba eşrafı toplanır katılırlar. İngiltere’de Parlamentonun başlangıçı işte bu ‘konuşma toplantıları’dır. 14. Yüzyılda Parlamentoda bölünme oluyor. Krala yakın olanlar ve din adamları

Lordlar Meclisi’nde diğerleri Avam Meclisi’nde toplanıyorlar. İngiliz Parlamentosu o tarihlerden sonra işte böyle ‘iki meclisli’ olacaktır. 16. Yüzyılda Kral Henri VIII Kilisenin topraklarına el koyuyor sonra satış yoluyla bunlar yeni gelişen sınıfın burjuvazinin eline geçiyor. 1640 da Kral 1. Charles’in idamına yol açan ve bir yerde çığrından çıkıp Cromwell yönetimine değin varan ayaklanma aslında bu çekişmeden doğmuştur. 1660’dan başlıyarak bir restorasyon dönemi başlar. Parlamentolu ve krallı eski döneme dönülür yeniden. Ama Avam Kamerası da ağırlığını iyice ortaya koymuştur. Çünkü burjuvazi, o çağın öncülüğünü yapmaya hazır durumdadır. Kralın yetkilerini kısıtlıyan Haklar Yasası (Bill of Rights) kabul edilir. Bu yasa Parlamentonun haklarına Kral’ın saygı duymasını sağlamanın yanı sıra, bireylerin hak ve özgürlüklerini etkili bir biçimde güvence altına almaktadır.

Rejim, henüz demokratik değildir ama liberal bir nitelik kazanmaktadır gitgide. Aşama aşama, basın ve düşünce özgürlüğü kabul edilir.’’ 3

YAZILMAMIŞ MI? YOKSA MADDE MADDE YAZILMAMIŞ ANAYASA MI?

Yazılmamış anayasa terimi İngiltere için çok kullanılır ve Server Tanilli’da Anayasa Hukuk’u kitabında yukarıda alıntıladığımız gibi anayasa hukukları vardır ama teknik anlamıyla bir anayasaları yoktur demiş. Artık daha çok bu durumu bir çok hukukçu madde madde yazılı olmayan (uncodified) anayasa olarak tarif ediyorlar. Bu tür anayasaların ana kuralları geleneklerden, kullanımdan, içtihatlardan bir çok yasa ve hukuku kurallarla oluşur. Anayasa anlayışı hukukçuların yazdıkları kararların incelenmesi, devletin kurduğu oluşumların ve hukuk uzmanlarının yorumları ile oluşur. Bu tür anayasası olan sistemlerde, bu tür yorumlar vs her zaman

mahkemelerce, kanun yapıcı miletvekilleri, devlet yönetimince hükümeti bağlayıcı veya kısıtlayıca olarak kabul görmeye bilir. Bu tür

yapı ‘yazılmamış anayasa’ olarak adlandırılabilir ama bütün bu hukuki vasıtalar bir şekilde resmi belgelere yazılmıştır o yüzden madde madde yazılı olmayan anayasa demek daha uygun görülür. Gerçi bunlar tek bir anayasal belge olarak bulunmazlar. Böyle bir anayasanın esneklik, uyarlanabilirlik ve dayanıklılık avantajları vardır. Bununla birlikte, önemli bir dezavantaj, anayasanın temel hükümlerini oluşturan kullanım ve geleneklere ilişkin farklı anlayışlardan dolayı ihtilafların ortaya çıkabilmesidir. Hükümetin yeni bir durumu veya durumu, emsal veya geçirilen mevzuatla çözülebilir. Böyle İngiltere gibi bir anayasaya sahip bir ülke, hükümetinin ilkelerinin kasıtlı olarak kararlaştırıldığı belirli bir andan yoksundur. Bunun yerine, bunların tarihi boyunca ortaya çıkan siyasi ve sosyal güçlere göre gelişmesine izin verilir. Madde madde yazılı olmayan bir anayasa ile yazılı arasındaki fark derece farkıdır. Amerika Birleşik Devletleri gibi yazılı anayasası olan ülkelerde de, bir süre sonra ek mevzuat ve geleneksel uygulamalarla madde eklencektir, çıkarılacaktır ya da değiştirilecektir. Bu ülkelerde, uzun süreler boyunca yazılmamış bir şekilde gözlemlenen adetler ve uygulamalar sonucunda örneğin Amerika Birleşik Devletleri Başkanları için 2 dönem sınırı gibi çeşitli noktalarda yazılı anayasaya eklenebilir. Bu iki kez seçilme geleneği, yaklaşık bir buçuk asır boyunca, Franklin D. Roosvelt tarafından göz ardı edilip dört kez seçilinceye o kadar, herhangi bir yaptırım mekanizması olmaksızın kesintisiz olarak uygulandı ve ardından yazılı Anayasa'ya zorunlu de jure olarak eklendi. İngiltere’yi gördük başka bazı ülkelerde de yazılı olmayan ya da madde madde yazılı olmayan anayasa yok. Kanada’da Anayasa Kurallarının girişinde genel ilke olarak Birleşik Krallık’a benzeriz diyor yani teknik olarak Kanada’nın da bir bakıma madde madde yazılı olmayan anayasası var ancak federal sistem olduğu için daha karışık, bazı eyaletllerde yazılı anayasaları da var. Eski bir İngiliz kolonisi olan New Zeland’da da böyle. İsrail kurulunca 2 Ekim 1948'e kadar bir anayasa vaat etti, ancak Knesset'teki uzlaşmaz farklılıklar nedeniyle henüz tam bir yazılı anayasa yazılmadı. Bununla birlikte, 1958 ile 1988 arasında Knesset, tümü devlet kurumlarıyla ilgili olan dokuz Temel Yasayı kabul etti. Çin’de hukuk teorisyeni Jiang Shigong da dahil olmak üzere bazı Çinli akademisyenler, Çin'in hem yazılı bir anayasaya hem de Çin Komünist Partinin kapsamlı liderliğine dayanan yazılı ya da madde madde yazılmamış bir anayasaya da sahip olduğunu savunur. Gerçi Çin Komünist Partisinin anayasası da yazılı ve buna madde olarak Kuşak ve Yol Projesi eklendi. King’s College, Londra Anayasa Hukuku Profesörü Robert Blackburn’nün Magna Carta’nın 800 yıl dönümü üzerine yazdığı ‘Britanya’nın Yazılmamış Anayasası adlı yazısına bir bakalım: 4 Profesör Robert Blackburn yazısına yukarıdaki bizim de Server Tanilli’den alıntılıyarak anlattığımız şekilde başlamış. ‘’Britanya'nın yazılı olmayan anayasasının özellikleri: ‘Yazılı olmayan anayasanın bir özelliği de, eski devlet kurumları arasındaki ilişkinin çarklarını yağlayan ve süregelen olarak bilinen siyasi geleneklerin özel önemidir. Bunlar, politikamız, hükümetin işleyişi için hayati önem taşıyan anayasal uygulamaların yazılı olmayan kurallarıdır, ancak yasaya veya herhangi bir yazılı şekle bağlı değildir. Hükümet başkanımız olan Başbakanlığın mevcudiyeti tamamen gelenekseldir. Avam Kamarasının (çoğunluk parti lideri veya bir partiler koalisyonunun başkanı) güvenini kim üstlenirse ona göre atandığı kural da öyledir. Monarşi, Avam ve Lords ile birlikte Parlamentonun üç bileşeninden biridir. Hukuk teorisine göre, Kraliçe, ikili meclis tarafından kabul edilen bir yasa tasarısına rıza göstermeyi reddetme konusunda mutlak ve hukuki açıdan tartışılmaz bir güce sahiptir. Bununla birlikte, kongre tam tersini belirler ve pratikte, Parlamento tarafından usulüne uygun olarak kabul edilen bir hükümet yasa tasarısını otomatik olarak onaylar. Bir diğer önemli içtihat ise, hükümet bakanlarının göreve devam edebilmeleri için Parlamento'da (ve Başbakan ve Maliye Bakanı durumunda, özellikle Avam Kamarası'nda) bir sandalyesi olması gerektiğidir. Bu, yasama meclisine doğrudan bir yürütme sorumluluğu ve hesap verebilirlik biçimi sağlayan ''Westminster parlamenter hükümet sistemi'' olarak bilinen şeyin hayati bir yönüdür.’’

‘’Yazılı olmayan anayasamızın yazılı belgeleri: Birleşik Krallık'ın bugün yazılı bir anayasaya sahip olmaması, ancak tarihsel olarak zengin bir anayasal tüzük ve belge mirasına sahip olmasında bir ironi var. Birincisi ve en önemlisi, 'İngiltere'nin Özgürlüklerinin Büyük Şartı' olan Magna Carta'dır (1215). Bu, hükümdarlarımızın, o zamanlar kralın, istediklerini yapamayacağı, ancak yönettikleri baronlarla kararlaştırıldığı şekilde yasaya tabi oldukları ilkesini oluşturdu.

1258'de, bazen ilk yazılı anayasa olarak anılan Oxford Hükümleri, Kral'ın yirmi dört üyeden oluşan bir Konseyle birlikte yönetmesi gerektiği bildiren şart ve bunun da Parlamento tarafından denetlenmesini sağladı.

Haklar Bildirgesi (1689) daha sonra, Parlamentonun hükümdarın ayrıcalıkları üzerindeki önceliğini belirleyerek, düzenli Parlamento toplantısı, Avam Kamaralarına özgür seçimler, parlamento tartışmalarında ifade özgürlüğü ve bazı temel insan hakları, en ünlüsü 'zalim veya olağandışı ceza'. gibi temel hakları belirledi. Bunu kısa bir süre sonra Kraliyetin mirasını kontrol eden ve yargı bağımsızlığının hayati ilkesini oluşturan Uzlaşma Yasası (1701) izledi.

Geçtiğimiz yüzyılda, belli başlı anayasal konularda, kendi

alanlarında düzensiz de olsa ve özel bir statü veya hukukta öncelik olmaksızın, bir anayasal mevzuat aşaması yaratıyor olarak görülebilecek bir dizi Parlamento Kararları olmuştur. Onlar :

İki Parlamento Meclisinin ilgili yetkilerini düzenleyen Parlamento Kanunları (1911–49). Halkın Temsil Edilmesi Yasası (1918) (değiştirildiği şekliyle) evrensel oylama ve diğer siyasi temsil meselelerini sağlar. Avrupa Toplulukları Yasası (1972), Birleşik Krallık'ı Avrupa Birliği'nde yasal bir ortak haline getiriyor.

İskoç, Galler ve Kuzey İrlanda yetki devri 1998 tarihli yasalar (değiştirildiği şekliyle) Birleşik Krallık'taki bu üç ülkenin her biri için bir yürütme ve yasama organı yaratır. Bireylerin mahkemeler aracılığıyla dava açabileceği bir haklar ve özgürlükler tasarısı oluşturan İnsan Hakları Yasası (1998). Son zamanlarda da, Bakanlık Kanunundaki bakanlık sorumlulukları ilkeleri gibi bazı sözleşmeler geçici bir yasal kurallara tabi tutulmuştur.’’

BİRLEŞİK KRALLIK ANAYASA GELENEĞİNİN TARİHDEKİ VE GÜNÜMÜZDEKİ YERİ

Parlamento egemenliği, Birleşik Krallığın bu yazılmamış ama yüzyıllar içinde 1215’te Magna Carta’dan başlıyarak 1998’te İnsan Hakları Yasası gibi çeşitli belgelerle bir nevi yazılarak oluşmuş anayasasının en önemli ilkesidir. Parlamentoyu Birleşik Krallık'ta herhangi bir yasayı oluşturabilen veya sona erdirebilen en yüksek yasal otorite yapar. Genel olarak, mahkemeler kendi mevzuatını geçersiz kılamaz ve hiç bir Parlamento, gelecekteki Parlamentoların değiştiremeyeceği kanunları kabul edemez. Parlamento egemenliği, İngiltere anayasasının en önemli doktrinidir. 5

Birleşik Krallığın Anayasa Mahkemesi yoktur ancak 2005 Anayasa Reformu Yasası,tarafından yetkilendirildiği üzere, Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesi resmi olarak 1 Ekim 2009 tarihinde kurulmuştur. Yukarıda belirttiğimiz gibi Birleşik Krallık'ın bir parlamenter egemenlik doktrini vardır bu nedenle , diğer bazı ülkelerin anayasal veya yüksek mahkemelerine göre yargı denetim yetkilerinde çok daha sınırlıdır. Parlamento tarafından yapılan herhangi bir birincil yasayı bozamaz. Ancak, örneğin, söz konusu mevzuatın, yapılmasına izin veren birincil mevzuatta yer alan yetkilere aşırı derecede sahip olduğu tespit edilirse, ikincil mevzuatı tersine çevirebilir. Lordlar Kamarası'na üye olarak atanan 12 yargıç 'Kanun Lordları' denilen tarafından Temyiz Kurulunca icra edilen yargı görevlerini üstlendi. Ayrıca Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesi, İngiliz hukuku, Kuzey İrlanda hukuku ve İskoç medeni kanunları kapsamındaki tüm konularda en yüksek mahkemedir. Yüksek Mahkeme ayrıca, Birleşik Krallık'taki yasama yetkisinin devriyle ilgili ve üç devredilen hükümetin (İskoçya, Galler ve Kuzey İrlanda'daki) yasal yetkileri veya devredilen yasama organlarının yasaları ile ilgili uyuşmazlıkların çözümünde yargı yetkisine sahiptir.Son yıllarda anayasal çok önemli kararlarından ikisi Brexit ile ilgiliydi biri Brexit Anlaşmasının Parlamentoda oylanması idi öteki de Başbakan Boris Johnson’un meclisi tatil etmesini kanunsuz bularak açtırması idi.

Mahkemeler, vatandaş ve devlet arasındaki en son hakemdir ve bu nedenle madde madde yazılmamış ama içtiatlarla yürüyen ‘yazılmamış ‘olarak bilenen meşhur anayasanın temel direğidir. Parlamentoların anası denilen Wesminister ve onun ‘yazılmamış’ anayasası asırlarca bir çok hukukçu ve tarihçi tarafından incelenmiş hakkında bir çok kitap ve makale yazılmıştır.

Jean-Louis de Lolme (1740 - 1806), ünlü eseri Constitution de Angleterre 1771 (İngiliz Anayasası) adlı eserinde, monarşi, aristokrasi ve demokrasinin birbirine karşı dengelenmesi gerektiği ilkesini yücelten anayasal bir hükümet biçimini savundu. Ayrıca anayasadaki temsili demokrasi unsuruna övgüde bulundu ve oy hakkının halkın herkesini verilmesi önerisinde bulundu. Ancak İngiliz parlamentosunun gücünü eleştirdi ve meşhur olan bir sözü: "parlamento her şeyi yapabilir kadını erkek, erkeği kadın yapma dışında. 6 Kitabı 1775’te İngilizceye çevrildi ve Amerika Birleşik Devletlerinin yazılı Anayasası'nın hazırlanmasını bir çok bakımdan etkiledi.

1 https://www.aydinlik.com.tr/server-tanilli-yi-anlamak-ozgurluk-meydani-kasim-2019

2 Devlet ve Demokrasi: Anayasa Hukukuna Giriş, Server Tanilli Say Yayınları 3. Baskı Sf 11. ANAYASA

HUKUKUNUN ANLAMI adlı bölümden kısaltılmış alıntı.

3 Uygarlık Tarihi: Çağdaş Dünyaya Giriş, Server Tanilli Say Yaınları 5. Baskı Sf 78-79 İNGİLTERE’DE

PARLAMANTARİZM VE SİYASAL LİBERALİZM adlı bölümden kısaltılmış alıntı.

4 https://www.bl.uk/magna-carta/articles/britains-unwritten-constitution#

5 https://www.parliament.uk/site-information/glossary/parliamentary-sovereignty/

6 Dr Doğu Perinçek Teori Dergisinin 2. İstiklal Savaşı ve Üretim Devrimi toplantısında İngiliz Anayasası ve

Parlamentosu ilişkisi geçince Jean de Lolme’nin bu sözünü söyledi ve şimdi artık onu da yapabilirler benzeri

şakalaştı.